5.18 특별법 위헌 아닌 10가지 이유



5 · 18특별법이 위헌이냐,아니냐를 심사하는데는

공소시효정지사유인 「법률상 장애」에 「제도적 장애사유」를 포함하는 것이 과연

소급입법인가를 우선 가려야 할 것이다.

박상천(국회의원 ·새정치 국민회의 5 ·18특별법 기초의원)



최근 5 · 18 특별법 (5 · 18 민주화운동등에 관한 특별법)의 12 · 12 반란범죄행위에 대한 공소시효정지규정에 관해 영장담당법원이 『국가권력 장악에 성공한 내란행위자, 즉 5 · 18 내란범죄자에 대하여는 국가기관의 기능회복시까지 공소시효가 정지된다고 볼 수 있다 하더라도 군사반란행위자, 즉 12 · 12 반란범죄자에 대하여는 군사반란죄는 국가의 안전에 관한 범죄가 아니고 군대의 조직과 기율유지에 관한 범죄로서 내란죄와 그 성격을 달리하므로 공소시효가 정지된다고 보기 어렵다』는 이유로 헌법재판소에 위헌여부를 가려달라고 제청했다.

그리고 검찰의 5 18내란범죄자 소추에 대해서는 관련 피고인들의 변호인이『한번 불기소한 사건을 다시 기소한 것은 재소금지의 원칙에 위반된다』는 이유로 헌법재판소에 헌법 소원을 하는 등 위헌시비가 부각되고 있다.

5 · 18 특별법에 대한 최근의 위헌시비는 헌법논쟁의 성격보다는 정치공세적 측면이 강하다 이 때문에 헌법검토에 소홀할 수밖에 없는 국민들 중에는 마치 국회가 국민의 기본적 인권을 무시하는 마구잡이식 입법을 하였고, 위헌시비를 하는 당사자은 국민의 기본적 인권을 옹호하는 옳은 주장을 하는 것으로 오해하는 사람들이 적지않다. 과연 그러한가. 문답으로 검토해보자.



1.어떤 근거로 12.12반란범죄행와 5.18내란범죄행위에 대해 공소시효를 일정기간 정지한다는 입법을 했는가

법문에 명시된 그대로 「국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간」이 있었기 때문이다. 즉 12 · 12 반란과 5 · 18 내란을 주도한 전두환 노태우씨가 대통령으로서 , 또는 국가보위입법회의 의장으로서 국권을 장악하고 있던 기간에는 국가의 소추기관인 검찰이 12 · 12 반란범죄행위와 5 · 18 내란범죄행위를 수사해 소추하는 것이 제도적으로 불가능했으므로 그 기간 에는 공소시효 진행이 정지된다고 규정한 것이다

5 · 18 특별법 입법 당시 일부 정당과 재야에서는 12 · 12 반란과 5 18 내란에 대해서는 아예 공소시효를 소급적으로 배제하자고 주장했다. 그러나 그럴 경우 이 사건관련자들이 반란 내란행위를 할 당시 실정법(형사소송법)에 엄연히 규정되어 있는 공소시효를 소급적으로 배제하는 입법이 되어 위헌의 소지가 있으므로 채택하지 않았다.

다만 12 · 12 반란행위자들과 5 · 18 내란행위자들이 집권에 성공해 그 집권기간동안에는 검찰이 범죄자들을 수사해 소추하는 것이 제도적으로 불가능했으므로 법리상 그 기간 동안 공소시효의 진행이 정지된다고 해석된다. 이러한 해석을 입법적으로 확인하기 위해 공소시효정지규정을 둔 것이다.



2.그렇다면 전.노씨가 집권하고 있던 기간에는 12.12반란행위자와 5.18내란행위자를 소추하는 것이 과연 제도적으로 불가능했는가

현실적으로 불가능했을 뿐더러 법률적 제도적으로도 형사소추가 불가능했다. 이 기간 한국 상황은 실제로 법치 (法治)가 이루어지고 있었다고 보기 어렵다. 이 점은 언론통폐합이나 국제그룹 해체, 보안사와 안기부의 통치기구화 등 몇가지 사례만 보아도 분명할 것이다 이러한 상황에서 검찰이 현직대통령이 주도한 12 · 12 반란과 5 · 18 내란을 수사해 소추할 수 있었다고 주장할 사람은 없을 것이다.

또한 법률적 ·제도적으로도 검찰이 각범죄행위를 수사해 소추하는 것은 어려웠다. 대통령은 법률에 의해 검찰의 인사권을 장악하고 있고,헌법에 의해 법무부장관을 임명하고 해임하는 권한을 가지고 있으며 ,법무부장관은 법률에 의해 구체적 사건에 관해 검찰총장을 지휘하도록 되어 있고, 검찰총장은 법률에 의해 검사의 수사와 소추에 관해 지휘하도록 되어 있다(검사동일체의 원칙) 그런데 이 기간은 이러한지휘권의 정점에 있는 대통령이 각 범죄행위를 주도한 사람들이었다. 따라서 검찰이 법률과 제도에 의해 12 · 12반란과 5 18내란을

수사 소추할 수 없었던 것은 당연하다고할 것이다

어떤 법률가들은 내란과 외환 죄의 경우 대통령에 대해서도 소추할 수 있다고 규정하고 있었으므로 검찰이 이 기간에도 범죄를 수사 소추할 수 있었다고 해석해야 한다고 주장한다.

「법이 투숙할 숙소는 현실이어야 한다」는 카도조 판사의 말처럼 법의 해석에 있어서 법문과 함께 현실을 보아야 한다는 것은 공론이 된지 오래다. 법문만 보고 현실을 도외시한 해석은 실재하는 사회현실과 등떨어진 법률가들의 「관념의 유희」에 불과하게 되며, 이 경우 법은 그뢰성을 잃고 말 것이다.



3.2.12반란범죄행위와 5.18내란범죄자행위에 대해 국가의 소추권행사가 불가능했던 기간이 있었다고 해 공소시효가 정지된 것으로 입법할 수 있는가

공소시효정지제도의 본질에 비추어 공소시효가 정지된다고 보아야 한다. 나아가 헌법이 규정하고 있는 '평등의 원칙':이나 헌법에 내재하는 ~실질적 정의의 원칙"에 비추어보아도 공소시효가 정지된다고 보아야 한다

원래 공소시효제도는 국가가 일정기간 (반란죄와 내란죄의 경우 15넌간) 소추권을 행사하지 않을 경우, 그간의 사실상의 상태를 존중해 그 기간이 경과한 후에는 소추할 수 없도록 하는 제도이다

따라서 소추권행사를 하지 않은 것이 아니라 못한 경우까지 무조건 공소시효기간이 지났다고 소추할 수 없게 하는 것은 실질적 정의에 위배된다. 국가의 소추권행사에 법적 제도적 장애사유가 있을 때는 공소시효 진행이 정지된다고 보는게 옳다.이것이 공소시효정지제도의 본질이라고 할 것이다

이러한 공소시효제도와 공소시효정지제도의 본질에 관한 법리의 배후에는 헌법이 규정하는 '평등의 원칙' 헌법에 내재하는 보다 넓은 의미의 『실질적 정의의 원칙」이있다. 국가기관이 수사해 소추하는 것이 실제로 불가능했던 특정한 범죄힝위자들에 대해서도 공소시효가 그대로 진행된다고 보고 처벌을 면하게 하는 것은 공소시효기간에 검찰의 손발을 묶어놓고 대로를 활보하던 범죄자들에 대해 특권을 부여하는 것이 돼 법 앞에 모든 국민이 평등하다고 규정한 헌법 제11조에 위배된다 아울러 법의 생명이자 우리 헌법이 채택한 법치주의에 내재하는 「실질적 정의의 원칙」에 위배되는 것이다.



4.5.18특별법의 공소시효정지규정은 소급입법인가.

그렇지 앉다. 5.18 특별법의 공소시효정지규정은 이미 존재하는 법체계에 관한 당연한 해석을 입법적으로 확인한 것에 불과하다. 즉 이러한 입법이 없었다고 해도 법원이나 헌법재판소는 12.12 반란행위와 5.18 내란행위에 대해서는 범죄행위의 주도자들이 국권을 장악하고 있던 동안은 소추가 제약돼 있었으므로 그 기간에는

공소시효가 정지된다고 해석할 수 있는 것이다.

다시 말해 5.18 특별법의 공소시효정지규정은 이미 존재하는 법적 상태에 대한 입법적 확인을 하는 「확인법」에 불과하다.이러한 입법적 확인 또는 확인입법을 사후법를에 의해 행위당시 국민이 여측할 수 없었던 새로운 불이익을 부과하는 소급입법으로 보는 견해는 잘못이다



5.5.18 특별법의 공소시효정지규정이 형벌불소급의 원칙에 위반되는가

형벌불소급의 원칙은 사후입법에 의해 「범죄를 구성하는 행위」 즉 범죄구성요건과 형벌 규정을 금지하는 원칙이다. 그러나 5 · 18 특별법 제2조 공소시효정지규정이 규정하는 공소시효정지는 소추가능기간의 문제로서 범죄구성요건이나 형벌 정도를 규정한 것이 아니므로 형벌불소급의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다. 이 점은 형벌불소급의 원칙을 규정한 헌법 제13조 제1항의 문언에서 『행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위」로 소추되지 않는다고 명시한 점에서 분명하다. 독일연방헌법재판소도 형벌불소급의 원칙은 가벌성의 문제로 보아 같은 입장을 취하고 있다.

한마디로 말해 12 · 12 반란행위와 5 -18내란행위는 그 행위 당시의 법률에 의해 반란죄와 내란죄로 규정되어 있었고,5 18 특별법은 범죄의 공소시효정지 여분만을 다루고 있을 뿐이므로 형벌불소급의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다.

그렇지 않다. 첫째, 5 · 18특별법의 공소시효정지규정은 법해석에 대한 「입법적 확인」으로서 소급입법이 아니다.



6.헌법의 '소급입법금지의 원칙'에 위반되는가

5 · 18 특별법의 공소시효정지규정은 이미 검토한 바와 같이 공소시효제도와 공소시효정지제도의 본질에 비추어 '국가의 소추권행사에 제도적 장애사유가 존재한 기간에는 공소시효의 진행이 정지된다고 보아야 한다는 당연한 해석을 입법적으로 확인한 「확인입법」에 불과하다

따라서 사후입법으로 행위당시에 국민이 예측할 수 없었던 새로운 불이익을 부과하는 소급입법과도 그 성격을 달리한다. 이와달리 12 · 12반란행위와 5. 18내란행위에 대해 그 주도자들이 국권을 장악하고 있어서 검찰의 소추를 제도적으로 봉쇄할 수 있었던 기간에도 공소시효가 진행된다고 보는 견해는 집권에 성공한 범죄자에 대해 일반국민과는 다른 특권을 부여하는 것이 되어 헌법의 「평등의 원칙」과 「실질적 정의의 원칙」에 위배되는 잘못된 주장이라할 것이다.

독일형법에는 소추에 장애사유가 있을 때에는 공소시효가 정지된다는 명문규정이 있으나, 우리 형사소송법에는 명문규정이 없으므로 위의 경우 공소시효가 정지된다고 단정할 수 없다고 주장할지 모른다. 그러나 이러한 주장은 공소시효정지제도의 본질이나 헌법의 해석에 비추어 올바른 해석으로 볼 수 없다. 이 점과 관련해 우리 헌법재판소는 국가의 소추권행사에 「법률상 장애사유」가 있는 기간에는 공소시효의 진행이 정지된다고 하고 있다(1995.1.20. 94헌마 246호 사건) .

다만 헌법재판소가 말하는 「법률상 장애사유」를 헌법 제84조 대통령재직중의 형사 소추금지규정과 같이 『헌법 또는 법률에 의하여 소추가 금지된 경우』에 한정해야 한다는 입장에 선다면, 5. 18특별법의 공소시효정지규정은 헌법재판소가 인정한 범위를 넘어 공소시효정지사유를 소급적으로 확대한 점에서 소급입법이 라는 주장을 할수 있을 것이다. 그러나 l2 12반란행위와 5 · 18 내란행위의 경우에는 그 범죄의 주도자가 대통령직에 있었기 때문에 법무부장관에게 지시해 검찰의 소추권행사를 제도적으로 봉쇄할 수 있었음은 이미 살핀바와 같다.

따라서 이와 같이 법적 제도에 의해 소추기관 자체의 권한행사가 어려웠던 12 12와 5 · 18의 경우는 피소추자인 범죄자의 도주나 은닉에 의해 사실상으로 소추권을 행사할 수 없는 이른바 「사실상 장애사유」와는 그 성격을 달리하며 이러한 경우를 「법률상 장애사유」의 범주에서 제외해야 할 아무런 이유가 없으므로 5 · 18 특별법의 소급입법으로 볼 수는 없다고 하겠다.

둘째, 헌법재판과 국회 입법권의 관계에서 볼 때 소급입법으로 보기 어렵다 헌법재판소의 1995.1.20자 결정이 「법률상 장애사유」의 범위를 『헌법 또는 법률에 의해 형사소추가 금지된 경우』로 축소해 해석한 것으로 보는 경우에도, 5 · I8특별법의 공소시효정지규정이 12 12 반란행위와 5 · 18 내란행위는 그 주도자가

대통령직에 있었던 기간에는 국가의 소추권행사에 장애사유가 있는 것으로 규정하고 그 기간 공소시효가 정지되는 것으로 입법한 경우에는, 그 입법 내용이 헌법재판소가 채택한 공소시효정지사유에 관한 견해와 다르다고 해 위헌으로 결정할 수는 없다고 본다.

여기에서 헌법재판의 성격과 입법권의 한계문제가 제기된다 이 분야에 관해 많은 이론이 있지만, 아무도 부인할 수 없는 것은 국회의 입법권은 헌법제정권력의 주체인 국민이 대의민주제도에 의해 부여한 것이며국획가 제정한 법률은 그것이 국민이 선택한 헌법에 위반되지 않는 한 무효화시킬 수 없다는 것이다. 즉 입법권은 「헌법위반」이라는 담장에 이르기까지는 자유로이 허용되며 그 한계는 「헌법위반」이라고 할 것이고, 헌법재판소의 위헌법률심사권은 국회가 자의적 입법으로 「헌법위반」이라는 담장을 넘어서는 경우에만 행사되어야다는 점이다. 따라서 헌법재판소는 국회가 입법한 5 18특별법의 공소시효정지규정이 공소시효정지사유에 관해 헌법재판소의 기존결정이 채택한 해석과 다른 해석을 채택했다고 해도, 그 입법이 헌법에 저촉되지 않는 이상 이를 무효화시킬 수는 없다고 할 것이다.

헌법재판소가 「헌법위반」에 해당하지 않는 법률을 자신의 기존 법리해석과 다르다고 해 무효화시킬 수 있다고 할 경우에는 국민주권주의와 이에 터잡은 대의기관으로서의 국회 , 즉 의회민주주의는 무력화되고 국회는 헌법재판소의 종속기관으로 전락되기 때문이다 이 점에 관해 독일연방헌법재판소도 같은 견해를 밝히고 있다.



7.만일 5.18특별법의 공소시효정지규정이 소급입법에 해당한다고 할 경우 위의 구정은 헌법에 위반되는가

5 · 18 특별법의 공소시효정지규정을 소급입법으로 가정하고 그 위헌여부를 검토해 보자

첫째, 우리 헌법은 두가지 경우 명문으로 소급입법을 금지하고 있다. 하나는 형벌을 소급적으로 부과하는 경우이고(헌법 제 13조 제1항), 다른 하나는 참정권의 제한과 재산권의 박탈을 소급적으로 규정하는 경우이다(헌법 제13조 제2항)‥‥5. 18 특별법의 공소시효정지규정은 공소시효완성에 관한 기대권을 소급적으로 상실시키는 문제로서 위 두가지 명문규정 (헌법 제13조 제1항, 제2항)에 해당된다고 볼 수 없다.

들째 5 18 특별법의 공소시효규정은 형벌이나, 참정권 제한 또는 재산권 박탈 이외의 이익을 사후입법에 의해 소급적으로 상실시키는 소급입법에 해당한다고 할 것인데, 과연 헌법위반이 되는가.

우선 5 · 18 내란행위의 경우는 5 · 18특별법 입법 당시 아직 공소시효가 경과하지 않았으므로 아직 종료되지 않은 사실관계에 작용하는 소급입법 (독일판례의 「부진 정소급효」)으로서 공익상의 사유가 있을 때에는 이러한 소급입법을 위헌으로 볼 수 없다.

다음, 12 12 반란행위의 경우는 5 18특별법 입법 당시 이미 공소사효가 완성되었으므로, 이미 종료된 사실관계에 대해 불리한 결과를 결부시키는 소급입법 (독일판례의 「진정소급효」)으로서 독일연방헌법재판소는 4가지 예외요건의 어느 하나가 있을 때 합헌으로 보고 있다.

12 · 12 반란행위의 경우를 독일판례의 4가지 예외요건에 비추어보면, 12 · 12반란 범죄자들이 범죄행위 당시 자신들의 범죄행위가 공소시효의 정지 없이 형사소송법이 규정한 15년의 공소시효기간의 종료로 완성될 것을 신뢰하는 기대권을 보호할 필요성, 즉 법적 안정성 요청의 필요성이 강하다고 볼 수 없고, 12 · 12 반란행위는 단순한 군부 일부의 내부문제에 그친 반란행위가 아니고 ,5 · 18 내란을 준비하는 반란행위로서 반란 성공으로 다음 단계인 내란은 실질적으로 성공한 것이나 다름없게되어 헌정질서 붕괴위기를 조성한 중대범죄로서 가벌성이 크다고 할 것이다 이 경우 12 12 반란자들의 법적 안정성을 지켜줄 필요성보다 반란범죄자들을 처벌해 정의를 확립해야 한다는 「실질적 정의의 원칙」이 우선한다고 할 것이다. 따라서 이경우의 소급입법은 헌법적으로 허용된다고 할 것이다.

여기에서 주목할 것은, 통일독일이 1993년 4월4일 시행한 「제2 공소시효계산법」은 동독정권의 지배로 인해 서독정부의 소추기관이 소추할 수 없었던 범죄중 서독의 자유법치국가적 기본질서에 합치하지 않는 범죄에 대해서는 공소시효 완성여부를 구별하지 않고 동독정권의 존속기간에 공소시효를 정지하고 있다는 점이다.



8.반란죄는 내란되와는 다리 국가 안전에 대한 범죄가 아니므로 소급 입법금지의 원칙에 예외를 인정할 수 없다는 견해에 대해

이 견해는 5. 18특별법의 공소시효정지규정의 근거인 「국가의 소추권행사에 장애사유가 존재하는 기간」이 있었는가. 이경우 공소시효정지제도의 본질상 공소시효를 정지해야 하는가의 문제에 대해서는 검토하지 않음으로써 국회를 통과한 법률에 명문규정을 둔 입법근거를 도외시하고 있다.

또 12 · 12 반란행위의 가벌성을 검토하는 데 있어 이를 구체적으로 검토하지 않고 추상적으로 반란죄와 내란죄의 구성요건만 검토함으로써 12 · 12 반란행위가 헌정질서 붕괴위기를 조성한 점 , 남북대치 상황에서의 군사반란행위가 국가 안전에 직결된다는 점 , 현재의 군형법이 반란죄의 형벌을 내란죄보다 중하게 정하고 있는 근거 등을 간과해 12 12반란행위의 가벌성을 과소평가하고 있음을 지적할 수 있다.



9.5.18 특별법의 공소시효정지규정이 5.18내란행위의 공소시효 기산점을 부당하게 늦추는 소급입법인가

우선 5 · 18 특별법은 5 · 18 내란의 공소시효 기산점을 규정하지 않고 있다. 공소시효 기산점은 최종적으로 법원이 판단할 문제이기 때문이다. 다만 검찰은 당초 5-18 내란행위의 공소시효 기산점인 내란행위 종료시점을 최규하대통령의 하야일인 1980년 8월15일로 파악해 1995년 8월14일에 15년의 공소시효가 완성된 것으로 보았다. 그러나 뒤이어 5 · 18 내란행위 종료 시점을 5 17 비상계엄 해제일인 1981년1월24일로 파악해 1996널 1월23일 공소시효가 완성된 것으로 보고 있다.

이에 대해 우리는 5 · 18 내란행위의 종료시점은 비상계엄 해제일인 1981년 1월24일로 보아야 하고, 따라서 5 · 18내란행위의 공소시효는 1996년 1월23일에 완성된다고 주장해왔다. 그것은 내란죄는「국헌문란 목적의 폭동행위」이고, 5 · 18내란의 경우 폭동행위는 비상계엄선포라는 합법을 가장해 계엄사령부의 권한행사로 폭력이 행사됐기 때문이다. 당시 신군부는 비상계엄에 근거해 영장 없는 체포 · 구금,사법기관과 행정기관의 권한 이관, 광주에의 군투입 등 폭력을 행사했다.

비상계엄에 의한 계엄사령부의 권한행사를 폭력으로 보는 이유는 당시의 비상계엄선포 자체가 선포요건을 결여해 원천적으로 무효이기 때문이다. 1980년 5월17일 당시의 비상계엄은 「적의 포위공격으로 인하여」 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포하도록 그 요건을 규정하고 있는데(당시의 계엄법 제4조) 비상계엄선포 당시 「적의 포위공격」이 없었음에도 불구하고 비상계엄을 선포하고, 대통령이 비상계엄을 추인했을 때에는 지체없이'국회를 소집해 통고하도록 되어 있는데(당시의 계엄법 제5조) 오히려 국회를 해산함으로써 5- 17 비상계엄선포는 원천적으로 무효임이 분명하다 신군부가 집권한 후인 1981년 4월17일 계엄법을 개정해 비상계엄선포 요건에서 「적의 포위공격」 요건을 삭제한 이유가 바로 여기에 있다.

이러한 비상계엄을 가장한 폭력행사는 「국헌문란의 목적」 아래 이루어졌다 형법은 내란죄에 있어서 -국헌문란의 목적」을 두 가지로 규정한다(형법 제91조). 하나는 헌법에 의해설치된 국가기관(대통령 국회등)을 강압으로 전복하거나 권한행사를 불가능하게 하는 것이고, 다른 하나는 헌법 또는 법률에 의한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것이다. 신군부가 헌법 또는 법률에 의하지 않고 「국가보위입법회의」라는 기구를 만들어 법률을 개폐했고, 이러한 법를개폐행위는 비상계엄기간 내내 계속되었다.

따라서 신군부의 비상계엄에 의한 폭력행사는 내란죄의 「국헌문란 목적의 폭동행위」임이 분명한 것이다. 따라서 「국헌문란 목적의 폭동행위」가 종료된 1981년 1월24일 비상계엄해제 일이 내란행위가 종료된 시점으로서 공소시효의 기산점이 된다고 보는 것이다.



10.검찰이 5.18 내란범죄에 대해 불기소결정을 했다가 다시 소추한 것은 '재소금지의 원칙'을 위반한 위헌인가

검찰의 불기소결정은 법원의 판결과는 달리 기판력이 없기 때문에 번복할 수 있으며,5 18 내란범죄에 대해서는 불기소결정이 잘못되었음이 드러났기 때문에 소추한 것으로서, 위헌문제가 발생할 소지가 없다.



맺는말

지금까지 살핀 바와 같이, 5 18특별법의 공소시효정지규정의 위헌 여부에 대해서는 이를 소급입법으로 보지 않는 국회의 「입법적 확인론」과, 소급입법으로 보는 1965년의 「공소시효계산법」과 관련한 독일연방헌법 재판소의 「소급입법 예외 인정론」, 어느 입장에서 검토해도 위헌으로 볼 수 없다고 하겠다.그러나 국회의 입법권은 「헌법위반」의 담장을 넘지 않는 이상 존중되는 헌법운영의 관행을 세워야 한다. 이는 대의제도, 즉 의회민주주의의 확립을 위해 긴요하다

따라서 5. 18 특별법의 공소시효정지규정에 대한 위헌법률심사는 헌법재판소가 인정한 공소시효정지사유인 「법률상 장애」에 12 12반란과.5 · 18내란의 「제도적장애사유」를 포함하는 입법이 과연 소급입법인가를 심사하는 작업이 우선돼야 할 것이다.