김영삼 정부에게 던져진 두장의 카드

학살의 공범자가 되겠소

민주헌정국가의 수호자가 되겠소

김종서 배재대학교수 헌법학



5.1광주민중항쟁 사건은 학살책임자에 대한 검찰의 불기소 처분과 함께 공소시효 만료라는 구실로 덮어졌다.

이 공소시효의 암초는 특별법의 설치로 극복할 수 있지만 과연 정부에게 그럴 의지가 있는가,

민주헌정을 수호하기 위해, 또 내란의 범죄와 인권학살의 범죄는

공소시효에 관계없이 단호히 처벌되어야 한다는 주장은 이미 전 국민적인 공감을 얻고 있다.

세가지 질문

5. 18내란주범에 대해 검찰이 공소권 없음 결정을 내렸다. 각계 각층에서는 이 결정의 불법부당성을 지탄하는성명을 내는 한편.내란 주범의 처벌을 위해 특별법의 제정을 국회에 입법청원했다. 이번 국회가 14대 국회의 마지막 회기니만큼 정기국회에서 특별법이 제정될 수 있을것인지 관심이 집중되고 있는 판국이다.

그런데 입법청원된 이들 특별법(안)의 전문이 국민에게 공개된 적은 없기 때문에 그것이 어떤 내용을 담고 있고. 왜 그런 내용으로 될 수밖에 없는가에 대해서는 사실 대다수의 국민들이 잘 모른다. 적어도 특별법의 골자 정도는 충분히 알려져야 하지 않을까.

물론 법률안에 대한 장황한 법이론적 설명은 별로 효과가 없을테니 세가지 질문을 던져서 이야기를 해보자.

첫째.왜 국민은 내란 주범을 구속 기소하라는 주장에 그치지 않고 특별법 제정까지 요구하는가? 둘째, 특별법은 어떻게 구성되는가: 셋째 특별법의 제정은 어떤 규범적 역사적 필연성과 당위성을 가지고 있는가?

정치 검찰은 극복하고, 범죄는 처벌하고, 진상은 규명하고

먼저 우리는 왜 내란 주범의 구속 기소를 뛰어넘는 특별법 제정을 요구하는가? 해답은 두 가지로 생각할 수 있다.그 하나는 의외로 지극히 간명하다. 바로 현재의 검찰이 결코 자발적으로 공소권 없음 결정을 철회하고 내란 주범들을 구속기소하지 않을 것이라는 점이다.

"성공한 내란은 처벌할 수 없다". "정치적. 벋률적으로 혼란이 초래된다" "사법적 자제가 요구된다'.검찰의 주장은 내란이 성공한 덕택에 검찰이 아직도 무소불위의 권력으로 존재하고 있는 것인데 어찌 검찰이 그 내란을 처벌할 수 있느냐 하는 것과 다름이 없다 결국 우리는 말 안 듣는 아이에게 "네가 그렇게 안하려고 해도 결국 일은 그렇게 될 수밖에 없다"는 것을 가르쳐주기 위해 구속 기소하라고 훈계를 하고는 곧장 특별법 제정을 들고 나온 것이다.

또 하나는 국민들이 광주민주화운동과 신군부의 학살 등에 대한 정확한 진상규명을 원하고 있기 때문이다.설사 구속.기소가 관철된다고 해도 이 범죄에 대한 수사의 특성상 공소유지만 가능하다면 그 이외의 사실. 즉 정확한 사망,실종 및 부상자의 숫자나 당시의 상황에 대해서는 아무런 규명없이 넘어갈 공산이 크다.그렇게 되면 1980년 5월의 광주는 영원히 역사 속에서 물음표로 남게 되고 민주화항쟁을 이유로 하여 각종의 불이익을 받았던,또 현재도 받고 있는 수 많은 사람들의 명예회복은 불가능해질 것이기 때문이다.바로 이 때문에 국민들은 구속 기소를 넘어서서 이 모든 문제를 해결해 줄, 아니면 적어도 그 해결의 단서만이라도 제공해 줄 장치를 특별의 이름으로 요구하게 된 것이다

정치검찰을 극복하고 범죄는 반드시 처벌된다는 원칙을 확립하기 위한 제도적 장치의 마련과 팡주민주화운동의 진상규명. 이둘이 바로 특별법 제정 요구의 직접적 동인이다

공소시효가 만료된 범죄

이제 다음 문제 즉 입법청원되어 있는 특별법안의 내용 문제로 넘어가자.

현재 필자가 정확한 청원내용을 알고 있는 것은 8월24일 민주화를 위한 전국교수협의회(민교협)에처 입법청원한 '광주민주화운동의 진상규명 등에 관한 법률(안)'과 '헌법파괴적 범죄 등의 공소시효에 관한 법률(안)'의 두 가진데. 그 이전인 7일에 이미 '참여민주사회를 위한 시민연대(참여연대)'라는 시민단체에서 '특별검사의 임명 등에 관한 법를(안)' 을 입법 청원한 바 있다.

참여연대에서 청원한 법률안의 내용은 국회가 국가로부터 독립된 중립적인 인사로 특별검사를 임명하도록 요구해 전·현직 대통령과 같이 신분이나 지위 때문에 검찰의 소추가 사실상 불가능한 자들의 범죄행위에 대해 수사와 공소를 제기하고 유지하게 만드는 내용이다. 그러나 이 법안은 적어도 5 · 18내란에 관한 한 사실상 실효성이 없다는 중요한 한계에 봉착하게 되는데, 그것은 바로 공소시효라는 문제가 걸려 있기 때문이다.

즉 현행 형사법상의 공소시효제도를 그대로 관철할 경우 그리고 지난 1월 20일 헌법재판소가 l2 12 검찰결정에 대한 헌법소원사건에서 선고한 결정의 이유에서 밝힌 입장(당시 현재는 12. 12가 내란이라고 할 경우 폭동이 있었던 12월 12일 또는 12월 13일을 기산점으로 보아 선고 당시에는 이미 공소시효가 만료되었다는 입장을 우회적으로 밝힌 바 있다)이 변경되지 않는다고 볼 경우에는.5· 18 내란 및 학살의 경우 늦어도 95년 5월 27일에는 이미 공소시효가 만료되었다고 볼 수밖에 없기 때문이다. 참여연대의 법안에서는 특별검사가 임명되면 그 이후로는 공소시효가 진행되지 않는다는 규정을 두고 있지만 5. 18과 같이 특별법의 제정 당시에 이미 공소시효가 만료된 범죄행위에 대해서는 특별검사를 임명하고 말고 할 여지가 없게 되는 것이다

헌법의 파괴를 목적하는 범죄

그렇다면 5.18내란에 대해서는 이제 사법적 심판이 불가능한가? 아니다 바로 이런 문제 때둔에 헌법파괴적범죄 등의 공소시효에 관한 법를(안)'이 등장하게 되는 것이다. 이 법안은 공소시효 제도의 본질에 착안하여 공소시효 제도의 헌법적 한계를 특별법의 이름으로 명시한 것이다.공소시효 제도가 보호하려고 하는 이익은 피의자의 이익. 나아가 이를 규정하고 있는 죄형법정주의나 적법절차주의 등을 내용으로 하는 헌법질서다. 그런데 헌법과 헌정질서 자체의 파괴를 목적으로 하고 있는 범죄나 헌법의 기본정신을 이루고 있는 인간의 존엄과 가치에 대해 직접적으로 침해하는 범죄에 대해서도 공소시효 제도를 그대로 적용한다면. 이는 공소시효 제도의 이름으로 사실상 헌법의 파괴를 용인하는 결과를 가져오게 된다. 그런 전례는 한편 그런 범죄행위를 시도하도록 고무하는 것과 진배없다.

따라서 공소시효 제도 자체의 정당성은 인정된다 하더라도 그 역시 법체계상으로는 헌법을 근거로 하고 있는 것임에 비추어 보면. 공소시효 제도의 적용으로 말미암아 헌법규정이나 헌법의 기본정신의 파괴라는 결과가 초래되는 경우에까지 이 제도의 엄격한 적용을 주장하는 것은 법체계상의 중대한 모순이다.

이뿐만 아니라 공소시효 제도 자체의 정당성이 결코 '죄를 범한 자는 반드시 처벌되어야 한다"는 형사법적 정의와 법치주의의 기본적인 요청에 앞설수는 없는 것이다. 그러므로 공소시효 제도는 헌법의 파괴를 목적으로 하는 범죄행위나 우리 헌법의 기본정신을 나타내는 인간의 존엄과 가치를 직접적으로 침해하는 범죄에 대해서는 애초부터 적응되지 않는 것이라고 할 수밖에 없다.

이 법안은 공소시효의 적용을 소급적으로 배제하려는 것이 아니라 바로 이러한 헌법의 정신을 선언적으로 확인하는 것이고 5.18단일 사안에 대한 소급입법의 문제점을 법의 보편성 원칙에 의거하여 극복하는 방안이다.이처럼 공소시효의 적용이 애초부터 배제되는 범죄로서는 형법상 내란과 외환의 죄 , 군형법상 반란과 이적의 죄처럼 헌법질서의 파괴를 직접적인 목적으로 하는 범죄와, 국제인권법상의 집단학살에 해당하는 살인과 고문같은 범죄처럼 인간의 존엄과 가치를 직접적으로 해하는 반인륜적 범죄를 들 수 있을 것이다 특히 고문을 여기에 포함시키는 것은 형사사법절차의 첫 단계인 수사과정에서 고문과 가혹행위에 대한 영구적인 처벌의지를 천명함으로써 우리나라 형사사법 최대의 문제점이랄 수 있는 고문의 재발을 근본적으로 예방하는 효과를 거둘 수 있기 때문이다.

광주민주화운동의 명예회복

아직도 두번째의 동인, 즉 광주민주화운동에 관한 진상규명 및 관련자의 명예회복 문제는 여전히 미해결인 채로 남아 있다. 바로 여기에서 세번째 '광주민주화운동의 진상규명 등에 관한 법률(안)' 의 의미를 찾을 수 있다.

이 법안의 내용은 " 1980년 광주민주화운동 진상규명 등을 위한 특별위원회"를 구성하고. 이 특별위원회의 활동을 통하여 광주민주화운동의 진상을 규명함으로써 5.18내란 및 학살의 피해자들의 명예회복을 위한 근거를 마련하는 것이다. 이러한 목적을 바탕으로 이 법안에는 진상규명 결과의 완벽한 공개, 위원회 활동의 실효성 확보를 위한 강제력의 부여 그리고 진상규명 결과 범죄혐의 확인시의 범죄자 고발권 등의 내용이 담겨져 있다

이 법안에서 특별위원회에 범죄자의 소추 및 공소유지권을 부여하지 않은 것은 법리적으로 기소독점주의 원칙에 대한 중대한 예외를 단일한 사안과 관련해 인정할 경우 법의 보편성의 원리라는 측면에서 상당한 문제점을 가질 수 있기 때문이다.또 이 법률안을 입법청원할 당시에는 이미 참여연대의 특별검사법안이 입법청원되어 있는 상태였다는 현실적인 이유도 있었다 그리고 사실 생각해보라. 5. 18과 관련해 이런 예외를 인정해 후일 정치적으로 의미있는 사건이 터질 때마다 특별기구를 구성하고 그에 대해 소추권을 부여하는 관행을 되풀이하는 것보다는. 일겅한 보편성을 갖춘 위의 세 법안을 제정하도록 해 앞으로 유사한 범죄에 대해 대비를 하는 것이 더욱 옳지 않겠는가.

결론적으로 말한다면, 특별위원회의 진상규명에 의해 그 결과가 공개되고 관련 범죄자를 고발하면 검찰이 사실상 소추할 수 없는 사안이므로 국회의 요구로 특별검사가 임명돼 공소시효의 적응을 받지 않는 이들 범죄행위를 사범적 심판대에 올리는 것 그것이 위 세 법안의 유기적 결합체계하고 할 수 있다.

학살의 공범이냐, 민주헌정의 수호자냐

이 제. 다 좋은 말이고. 좋은 법인데. 가장 현실적인 문제로 돌아가 보자. 과연 이 특별법안들이 국회에서 법률로 제정될 수 있겠는가?

특별법의 제정은 적어도 두 가지 차원에서 규범적 정당성과 당위성을 가지고 있다

첫째는 헌법수호 차원이다.5.17. 5.18로 이어지는 신군부의 행위는 형법상 내란과 내란 목적 살인에 해당하고 내란은 바로 국헌문란 즉 헌법 자체의 파괴를 목적으로 하는 범죄다.따라서 '성공한 내란은 처벌할 수 없다'거나 '공소시효가 만료되었기 때문에 처벌할 수 없다'고 한다면 바로 그 순간 헌법은 스스로도 지키지 못하는 따라서 아무도 존중하지 않는 쓸모없는 휴지조각으로 전락하고 만다.

특별법 제정으로 이러한 헌법파괴적 범죄행위를 단호하게 사법적 심판대에 올리는 것은 곧 헌법을 살아있는 규범으로 만드는 것이며 진정 그것을 최고법으로 자리잡게 만드는 것이다.그리고 한 나라의 기본질서는 바로 헌법을 정점으로 하고 있다는 점에서 헌법을 살아 있는 진정한 최고규범으로 자리잡게 한다는 것은 그 나라를 참다운 민주헌정국가로 만드는 것이기도 하다.그렇다면 국회는 헌법 자체를 부정하고 자신이 헌법기관임을 스스로 부인하지 않는 한 특별법의 제정을 회피할 수 없다.특별법의 제정은 국민대표기관인 대한민국 국회의 역사적 헌법적 책무인 것이다.

둘째는 인권보장의 차원이다 5. !5광주학살은 국제 인권법상 가장 반인륜적이고 반인권적인 범죄로 분류되는 집단살해에 해당하는 범죄다 이와 같은 잔학한 범죄행위에 대하여 특별법의 제정을 통하여 긍소시효의 적용을 배제하고 그 범죄자들을 단호히 단죄함은 우리 역사에서 다시는 그같은 범죄의 재발을 응납하지 않겠다는 굳건한 인권수호 의지를 드러내는 일이 되는 것이다.

한편 이러한 인권보장의 차원은 현 정부가 그토록 강조하는 세계화 구호와도 연결된다.오늘날 국제사회의 공통분모는 인권이라는 이름으로 집약된다.따라서 세계화란 것도 인권이란 공통분모를 충실하게 수행하고 이를 한 국가 내에서 온전하게 구현할 때 비로서 한 발짝 다가오는 것이다.그렇다면 한 국가 내에서 인권의 철저한 보장과 신장이 이뤄지지 않는 한 한걸음 양보하여 적어도 반인권적 범죄에 대한 철저하고도 단호한 처벌이 이루어지지 않는 한 세계화는 이루어질 수 없다.

따라서 특별법 제정과 이를 통한 5.18내란 주범들의 처벌을 외면한 것은 곧 국회가 헌법의 기본정신이자 주권자의 명령인 인권보장을 포기함을 선언하는 거일 뿐 아니라 국제사회의 도도한 흐름을 외면하고 스스로가 부르짖는 세계화를 부정하는 것이 된다.

이와 같은 헌법과 인권수호의 당위성은 특별법의 제정을 외면할 수 없게 만드는 것이며,만에 하나 그런 사태가 발생한다면 14대 국회와 현 정부는 5.18내란학살의 공범자로서 냉엄한 역사의 심판대에 서게 될 것이다.선택의 여지는 더 이상 없다.