법적청산 외국 사례

독일 50년 걸쳐 가혹한 '나치 청산'



외국의 사례를 통하여 우리가 차용할 수 있는 수단은

엘살바도르의 '진실 위원회'처럼

un등 국제기관의 담보를 받는 조사위원회를 구성하거나

독일처럼 '기소법정주의'를 도입

인권 침해범들에 대해 검찰의 기소를 의무화하는 것 등을 들 수 있다.

김형태(변호사 대한변협 인권위원)

지구가 태양을 돈다는 말을 했다는 이유로 로마교황청의 단죄를 받았던 갈릴레이·갈릴레오는 지난 94년에야 복권되었다. 불법의 청산에 4백년이 걸린 셈이다. 진리추구가 그 존재이유라는 교회의 현실이 이러할진대 이 험한 속세에서 이루어진 불법부당한 행위가 청산되는 것이 과연 가능하기나 한 일일까?

가까이는 광주학살에서부터 멀리는 3만명의 무고한 시민들이 실종된 아르헨티나에 이르기까지 지구상 수많은 사람들이 국가권력에 의해 고문, 강간,살해를 당하였으니 이 불법들이 언제, 어떻게 청산될수 있을까?

12· 12 반란사건이 대해 검찰이 불기소처분을 내리자 '세계적으로 성공한 쿠데타를 처벌한 나라는 없다'며집권여당의원들은 맞장구를 쳤다. 국가의 이름으로 법의 이름으로 행해진 일들은 불법이 아니라는 것일까? 그렇다면 법이란 무엇일까?

위대한 철학자 소크라테스가 악법도 법이라고 했으니 고쳐지기 전까지는 반드시 지켜야 하며 고쳐지드라도 당시에 법이 가진 효과를 사후적으로 변경시켜서는 안된다는 게 통념이다. 그러나 최근에 나온 어느 정치학자의 논문에 의하면 소크라테스는 어디서도 그런 말을 한 적이 결코 없다는 것이다, 소크라테스와 크리톤의 대화를 일부 법실증주의 학자들이 자의적으로 해석한 것이 그렇게 잘못 알려졌을 뿐이라고 지적하고 있다. 소크라테스는 오히려 '변명'에서 '신이 내린 명령에 어긋나는 법의 결정은 결코 받아들일 수 없다' 고 공개적으로 선언하고'있다.

각 국가 불법 청산시도 활발

독일의 법철학자 라드브르흐는 '실정법적 법률'을 정당화·규범 화하고 제한하는 기준으로 '초실정 법적 법'을 주장하였다. 초실정법적 법에서 벗어난 실정법적 법률은 더 이상 법이 아니라고 선언되어야 한다는 것이다. 그렇다면 현실로 우리 눈앞에서 군림하는 법률, 국가, 대통령, 군대의 잘못에 대해 더 이상 법이 아니라고 선언할 수 있는 기준이 되는 '초실정법적 법'은 과연 무엇이며 어떻게 알 수 있는가 하는 물음이 자연스레 이어진다. 라드부르흐는'사물의 본성' '인권' '사회법' 등의 개념이 바로 그것이라 한다. 인권 즉, 인간의 기본적인 권리를 침해하는 법률, 국가, 대통령, 군대의 행위는 더 이상 법의 이름으로라는 가면을 쓸 수 없다는 말이다. 이러한 자연법적 이념토대에 따르면 불법 부당한 법률의 청산은 자연법의 절대적 요청이다.

사회주의 법이론에서는 이러한 자연법사상을 부정하면서 법은 독자적으로 존재하는 것이 아니고 경제관계의 부수적 현상에 불과한 지배 이 데올로기일 따름이며 인민의 계급투쟁의 무기라고 생각한다.이런 법 이론에서는 과거 청산 문제는 더욱 간단하다.인민의 이익에 반하는 법률은 폐지하고 그러한 법률의 효과는 당연히 처음부터 없었던 것으로 부인되기 때문이다.

과거 불법의 청산, 이는 역사이래 수없이 되풀이되어 우리히 앞에 던져진 과제이다. 70년대와 80년대를 거 쳐오던서 세계는 좌·우익 진영 어느쪽을 막론하고 전체주의 정권이 무너지는 대격변의 시대를 맞고 있다. 이 과정에서 과거의 불법에 대한 청산문제는 국제적 차원에서나 개별국가차원에서 매우 중요한 과제로 대두되고 있다. 우리의 경우 일제. 자유당,유신독재,5.6공의 군정 등 수 많은 청산대상들이 그대로 온존하고 있다.요즈음 들어서는 '이승만과 나라세우기'에서 보드시 청산대상들의 복권기도가 오히려 세상을 압도하고 있기가지 하다.그러면 외국은 어떠할까?

불법의 청산에는 양면성이 있다.그 한면은 피해자의 법적구제이고 다른 면은 가해자에 대한 처벌 문제이다.물론 이를 위해서는 진상이 무엇인지를 밝히는 것이 전제가 된다.80년대 이후 다른 나라 사례를 살펴볼 때 더독일 통일후 구 동독정권으로부터 피해를 당한 사람들에 대한 법적구제가 시도된 예를 제외하고는 우익독재정권에 의해 피해를 당한 나라들에서는 피해구제가 거의 이루어지지 않고 있다.가해자에 대한 처벌 역시 시간이 흐를수록 유명무실하게 되어가는 경향을 보이고 있다.이하 독일과 남미,그리고 기타지역 순으로 과거의 불법행위에 대한 법적청산 실태가 어떠한지를 개관하고자 한다.

<독일사례>나치.구 동독정권 철저히 청산

독일은 금세기 들어 나치 청산과 구 동독정권 청산등 두번의 청산이 있었다. 나치에 대한 법적 청산은 50여년간에 걸쳐 가혹하리만큼 철저히 이루어져 왔다.그런데도 80년대 후반에 들어서는 히틀러 치하 경제기적을 칭송하고 국가간의 전쟁은 역사적으로 자연스러운 일로 어떤 경우도 범죄시 해서는 안된다는 극우적 논조가 페스트 등 보수역사학자들을 중심으로 급격히 대두되었다.

구 동독정권의 불법행위에 대한 청산은 1992년 9월 24일 '독일사회주의 통일당의 불법청산을 위한 제1차 법률이 연방의회에서 통과되면서 본격화되었다.

이러한 통일독일의 불법청산작업을 살펴봄에 있어서 자본주의에 의한 사회주의 청산이라는 이념적 요소는 잠시 접어두고 어떻게 국가에 의해 피해를 입은 사람들을 구제하고 가해자들을 처벌할 것인가하는 법 기술적인 측면에 주목할. 필요가 있다.

통일 독일은 우선 동독의 국가기관에 의해 어떤 불벌행위가 이루어졌는지를 조사하고 증거를 모으고 형사처벌을 위한 법적근거를 검토하기 위해 기존의 검찰조직출 활용하되 특별기구를 구성하였다. 1990f 10월 3일 통독 즉시 베를린 고등검찰청에 '정권범죄 특별수사본부'를 설치하였고 1991년 연방의회는 그본부의 강화를 대폭 지원하였다. 이 정권범죄 특별수사본부는 1992년 4월경까지 약 6백80건의 총기사살 사건을 비롯해 구 동독 국가공안부 촉탁살인사건5건 , 그밖에 선거부정사건, 판사·검사의 법률 왜곡사건 등 도합 1천1백30건의 정 권범죄를 조사하였다.

피해자의 법적구제 복권 ·파기제도 채택

피해자에 대한 법적구제와 관련하여 독일은 통일의 과도기 인 1990년 8월 31일 통일조약을 통해 동독 정권의 집권기간중 내려진 동독법원의 형사판결 및 강제처분이나 수사기관의 수사절차 중에서 헌법과 법치주의 원리에 반하는 것들은 이를 취소하고 이에 대한 적절한 보상을 해주는 복권 및 파기제도를 채택 했다.

우리의 복권제도는 유죄는 그대로 인정되고 다만 향후 권리를 회복시키는 데 비해 독일의 복권, 파기 제도는 잘못된 유죄판결 자체를 취소토록 하고 있다.통상의 법체계하에서 확정판결은 재심을 통한 방법 이외에는 이를 취소할 수 없다. 또한 재심도 판결이 위증이나 조작된 증거를 토대로 내러졌을 경우 등으로 엄격히 제한하여 악법에 의해 처벌된 경우에는 잘듯된 유죄팔결 자체를 취소할 방법이 없고 다만 사면, 복권등을 통해 우회적 구제가 가능할 뿐이다.

그런데 독일은 재심제도 이외에도 '헌법상 정치적 기본권의 행사로 인해 형사상 유죄선고를 받은 경우'나 '재판이 현저하게 부당한 경우' '재판이 법치국가적 기준과 일치하지 않은 경우' 등에도 확정판결 자체를 취소할 수 있도록 하는 복권, 파기제도를 두어 법적구제의 길을 넓게 열었다. 1992년 9월 25일 통일독일은 '반법치국가적인 형사소추 처분으로 인한 피해자의 복권 및 보상에 관한 법률'을 제정해서 통일조약을 토대로 한 복권 및 파기제도를 복권법으로 단일화하고 '법치국가의 기본원칙'에 반하는 형사판결과 감호시설 수용명령을 취소토록 하였다.

가해자에 대한 처벌실태를 살펴보면 통일독일은 '법의 통제를 받는 국가 통치만이 정당하여 통치자라도 그가 범한 불법에 대해서 책임을 물어야 한다'는 법치주의 원리를 기본으로 한다. 법치주의 원리의 내용을 이루고 있는 '법의 지배' '기본권의 보장' 과 같은 원칙에 비추어 국가기관의 행위라도 이에 위배된 것은 범죄로 형사처벌토록 골격을 갖추었다.

이에 따라 구 동독의 정보·권력기관인 국가공안부의 공정행위나 판·검사들의 불법한 수사, 유죄판결 행위에 대해서도 형사소추를 시도하였다.

통일독일 '정권범죄 특별수사본부'는 구 동독의 국가공안부 분실요원이 시비끝에 일반인을 사살한 사건에서 구 동독의 담당검사가 당해 공안부원을 살인죄로 기소하여 처벌하지 않았다는 이유로 그 검사를 범인원조 및 법률왜곡죄로 기소하였다.

또한 동독을 탈출하려는 사람을 사살한 동독 국경수비대원에 대하여 국가의 법률이 불법적 성격을 띠고 있을 때는 법률에 따랐다거나 상관의 지시 때문이었다는 이유로 자신의 살인행위가 정당화될 수 없다는 요지로 살인죄의 유죄판결을 내렸다, -

한편 국가방위 위원회에 참가하여 국경탈출자에 대해 사격명령을 내리는 결정에 동의한 구 동독 국가원수 호네커와 정치국원 밀케 등 6명을 살인죄,직권남용죄로 기소하였다. 그 이론적 근거로는 국가 원수의 재량영 역에도 관계가 있으며 국가권력자들에게 법률의 기본원칙과 인간의 존엄성에 반하는 규범을 제정하거나 명령을 내릴 권한은 없으며 직접 발포를 하지 않았다 해도 조직범죄의 기획자로서 국경군인의 발포행위에 법적 책 임을 져야 한다는 것 등을 들었다.

(남미사례) '국민화해' 명분 형해화

남미는 대부분 나라에서 군사독재정권에 의해 엄청난 불법행위가 자행되었다. 80년대 들어 우익군사 독재정권이 차례로 붕괴되면서 군사정권하에서 이루어진 납치, 고문, 강간, 살해 등의 행위에 대한 진상조사 및 처벌논의가 크게 대두되었다. 그러나 소위 '국민적 화해(national reconclllatlon)'라는 미명하에 국가적 불법행위에 대한 사면법이 광범위하게 제정 실시되어 불법 청산은 사실상 형해화되고 말았다.

수만명치 실종자를 냈던 아르헨티나는 군사정권이 퇴진하고 등장한 과도정부에서 과거 군사정권이 국민을 상대로 벌인 '더러운 전쟁' 에 대해 ' 전복행위와 테러리즘에 대항하는 전쟁' 이라고 호도하였다. 또한 '국가적 화해의 법률'을 공포하여 모두 사면하고 관련문서를 파괴하려 하였다.

그러나 1983년 국민투표로 선출된 알폰신 대통령은 과도정부의 이 극한 사면령을 무효화하고 1976년에서 1983년에 이르는 군사정권하 권력자들을 재판에 회부하도록 햇다. 또한 실종자들에 대한 독립된 조사위원회를 구성하여 1984년 동 위원회는 납치,살인, 실종 등의 진상을 밝히는 '눈까마스(never .agaln) '라는 제목의 보고서를 만들었으며 이는 우리나라에도 소개된 바 있다.

그러나 1986년 이후 군부의 압력으로 인권침해 사범들에 대해 60일이내에 재판에 회부하도록 제한하는 Punto Flnal 법을 만들었다. 1987년에는 '타당한 복종에 관한 법을 만들어 중령이하 군인들의 행위는 원칙적으로 그들의 상관에게 적절한 복종을 한 것으로 간주하여 무죄로 추정하며, 30일 이내에 반증이 없으면 중령상의 고급 장교들에게도 이 추정이 적을되도록 함으로써 국가의 불법을 청산하는 것은 사실상 실패로 돌아갔다.

1?89년과 90년 사이에 알폰신의 뒤를 이은 메넴 대통령은 그나마 기소되었던 두명의 대통령과 다른 군부지도자들 마저 사면하였다. 육군참모총장은 I990년 국군의 날 행사에서 그들에 대한 사면은 '국가 평화를 이루는 데 지대한 공헌'을 했으며 군이 반란행위를 진압하는 데 기울인 노력을 인정하는 것이라고 주장하기에 이르렀다. 이는 최근 광주학살과 12-12 반란사건의 수괴들에 대해 국가발전에 지대한 공헌을 했다는 이유로 불기소 처분을 내린 것과 비교될만하다.

아르헨든나 '눈까마스' 보고서

칠레에서는 1978년 군사정권 스스로가 1973년 군사쿠데타 이래 자행되었던 인권침해 범죄자들이 대한 사면법을 만들었다. 1990년 등장한 아일윈 대통령은 중요한 인권침해사건에 대해 재조명을 시작할 목적으로 '진실과 화해 위원회'를 만들었다. 이 위원회는 사법 기능은 없었으나 공정한 배상과 인권침해재발을 막을 수 있는 법률적 수단들을 권고하는 것이 그 임무였다..

이 위원회에서 1991년 2월 군사정권의 인권침해 실태에 대한 2천페이지 분량의 진상보고서가 'Para .creer chile (Believe In Chile) ' 라는 제목으로 작성되었다. 1992년 '배상과 화해를 취한 국가기구' 가 설립되어 위원회의 보고에 따라 희생자와 그 가족들에게 집과 치료, 교육을 원조하는 등 물질적 배상을 담당하였다.

우루과이에서는 1973년부터 지속된 군사정권이 1985년 퇴진하고 상귀네티 대통령의 민간정부가 들어섰으나 군부의 압력으로 유야무야법이라 불리는 군부 탄압자들에 대한 사면법을 통과시켰다. 이 사면법 1조는 1985년 이전에 군과 경찰 및 그들을 위해 활동한 민간인들에 대해서까지도, 정치적인 이유로 혹은 독재기간동안 집권기관에 의해 지시된 명령을 수행하기 위해 저지른 범죄에 대하여 국가형벌권은 적용되지 않는다고 되어 있다.

이러한 사면법은 여론의 반대에 부닥쳐 1989년 국민투표에 회부되기까지 했다. 그러나 사면법을 폐기 하려는 노력은 또다른 우려 즉. 어렵사리 획득한 그나마의 민주제도가 사면법 폐기에 반발하는 군부에 의해 파괴되느니 차라리 과거를 잊는 편이 낫다고 여긴 국민들(60%)의 생각대로 유지되고 말았다.1989년 집권한 블랑코당의 대통령도 이러한 기조를 그대로 유지하여 과거 청산은 사실상 무산되고 말았다.

우리에 게 '로메로' 라는 영화로 고 참상이 잘 알려져 있는 엘살바도르는 군사정권이 무너진 후 독립된 진상조사의원회가 구성되었으며 그 위원의 임명에는 un 이 직접 가입하였다.동 위원회는 로메르 대주교의 암살에 대한 조사를 포함해서 1980년 이후 벌어진 '매우 잔인한 폭력행위'들을 조사하였다.

(아시아·아프리카사례) 식민지 피해배상 국제적 관심

아시아, 아프리카는 과거 식민지 종주국들로부터 노예로 끌려가거나 약탈, 살인 등 엄청난 인권유린을 당한 경험이 있다. 동경이나 뉘른베르그 전범재판은 종주국 자신들 사이의 피해 ·가해를 가려 법적청산을 한 것에 불과하였고 나치에 대한 유헙국가들의 철저한 청산 역시 자신들끼리 이루어진 내부정리였을 따름이었다. 식민지에서 저지른 종주국가들의 불법행위에 대한 법적 청산은 전혀 없었다.

최근 아시아에서 정신대 피해자들의 손해배상청구 움직임이 un 차원에서 국제화되고 있고 1992년 7월 다카르에서 열린 아프리카 통일기구 정상회담은 유럼에 대해 아프리카인의 노예화에 대한 배상을 요구하는 문제를 연구하는 전문가 그룹을 설치키로 한 바 있다.

1980년 이후 아시아, 아프리카 제국에서 민주화가 이루어지면서 역시 과거 독재정권의 인권유린에 대해 진상을 조사하고 가해자를 처벌하려는 움직임들이 있으나 이들 나라에서도 가해자들을 면책하는 법제정이 광범위하게 시도되고 있다.

인도는 수권을 받은 장교들의 민간인에 대한 행동에 면책권을 부여하는 무장병력특권법을, 스리 랑카는 법과 질서를 세우기 위해 행한 법률적 또는 다른 행동으로부터 공무원들을 면책시키는 법을 만들었다.

유엔 등 국제기관의 담보 고려할만

외국의 사례를 통해서 우리가 차용할 수 있는 불법청산의 수단은 몇가지가 있다. 첫째는 눈까마스 보고서와 같은 인권침해 행위에 대한 철저한 진상조사가 이루어지도록 조사위원회를 구성하는 일이다. 위원회는 단순한 민간단체들의 모임을 벗어나 공신력을 가질 수 있도록 국가기관이나 un의 담보를 얻어내는 것이 중요하다. 국가가 불법 청산의 대상자들의 영향아래 있을 때는 엘살바도르의 진실위원회처럼 un 등 국제기관의 담보를 받는 것이 좋을 것이다.

둘째 불법에 의해 유죄판결을 받은 피해자들의 복권을 위해 불법한 유죄판결의 취소제도를 도입하는 일이다.민주화운동이나 광주항쟁을 이유로 유죄판결을 받은 사람들, 그리고 억울하게 누명을 쓰고 장기복역을 하고 있는 조작간첩 같은 사람들에 대해 현행 재심제도로 그 유죄팥결을 취소하는 것은 현실적으로 불가능하다. 통일독일의 예에서 보듯 판결이 법치주의 원리에 반하거나 재판이 현저하게 부당한 경우 등으로 요건을 확대하여, 기존에 확정되.있는 불법한 유죄판결 자체를 취소할 수 있는 특별법을 제정하는 것이 무엇보다 중요하다.

셋째로 가해자의 처벌과 관련하여 1968년11월 26일 열린 유엔총회에서 채택된 '전쟁범죄와 비인도적 범죄에 국내 법상의 제한을 적용하지 않기로하는 협약'을 비준하여 미국·영국·프랑스·중국·러시아 처럼 공소시효의 적용을 배제하는 것이 필요하다.

또한 독일처럼 기소법정주의를 채택하여 인권침해범들에 대해 검찰의 기소를 의무화하도록 하거나 재정신청제도를 최소한 유신이전의 상태처럼 모든 범죄에 가능토록 하여 검찰의 기소재량권 남용을 통제해야 한다.

법의 이름으로 국가가 자행한 인권유린을 청산하는 일은 너무 어렵다. 그것이 법의 이름으로 저질러졌기 때문이다. 또한 이러한 불법을 청산하는 데는 언제나 '국민적 화해'라는 미인계가 등장한다.그 결과 인권침해범은 사면된다. 진상조사, 가해자 처벌, 피해자 배상 순으로 이루어지는 불법청산이 그나마 어느 정도 이루어진 것은 국가 사이에 벌어진 전쟁 사후처리 과정에서 뿐이다.

그 이유는 간단하다. 승자이기 때문이다. 남미에서, 아시아에서, 민주세력에 의해 군사정권이 퇴진하면서 잠깐 동안 불법의 청산이 논의되다가도 결국 불법을 자행한 세력들이 가지고 있는 막강한 힘 때문에 악인들은 사면되고 만다. 현실을 보면 법은 강자의 이익이라는 프로타고라스나 법실증주의자들의 주장이 타당한 것처럼 보인다. 그럼에도 불구하고. 현실 역관계상의 약자가 계속해서 불법의 청산을 외치는 것은 역사의 진보를 믿기 때문이요 그 진보에 벽돌 한장을 더 쌓아야 한다는 당위때문이다.